预售存在的问题及防范
我国社会主义市场经济发展至今，房地产行业进入鼎盛时期，各大城市房产开发商大力投资房产事业，建设大量商品房，但是商品房仍然不能满足人民群众的日益增长的需求。自我国《城市房地产管理法》颁布以来中，商品房预售就成为房产开发商最热衷的一种销售方式。然而在商品房预售中，如何保障购房者的权益成为我们面临的难题。虽然我国对商品房预售制定了一系列的法律、法规，但是在实践中，购房者的合法权益还是不断遭受侵害，其原因在于我国现有的相关法律制度过于简单、笼统，同时存在很多不足，无法有效地发挥其应有的作用。
一、房产商预售房产中存在的问题及对购房者造成的权利侵犯
由于商品房预售时，标的物尚不存在，房产开发商无法即时履行交付房屋的义务。在商品房预售时，房产商会尽量通过广告宣传美化商品房，甚至夸大宣传、设立定金陷井、使用霸王条款等，使购房者的权利受到不同程度的侵犯。
（一）房产商预售房产中主要存在的问题
1、房产商无证预售或缺证预售
根据房地产相关法律法规的规定，房产商在预售商品房时应当持有“一照”、“五证”。“一照”即《企业法人营业执照》，“五证”即《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。上述证照构成了房产商的开发预售资质，有无开发预售资质将关系到商品房预售合同是否有效。如果房产商无开发预售资质，将导致商品房预售合同无效，购房者无法取得预售商品房的所有权。即使购房者已经占有了商品房，一旦发生纠纷，按照无效合同的处理原则，也要返还给房产商。
2、房产商预售时夸大宣传
在商品房预售中，购房者将要购买的商品房有的仅是在建工程，因此，广告和售楼书对购房者起着非常重要的作用，是购房者了解预售商品房的必需资料。设计精美、充满想象力的广告和售楼书会使购房者充满憧憬。房产商为吸引更多的购房消费者前来参观沙盘，订购预售商品房，往往会印制大量的广告、售楼书等宣传资料来宣传自己楼盘的优势。不诚信的房产商的宣传资料中都或多或少的存在夸大宣传的情况。同时，有的房产商还会特地找来大量“房托”，烘托预售当天的气氛，影响意向购房者的心理，从而促成交易。
3、在预售商品房时设立定金陷阱
按照目前商品房预售市场上的交易习惯，房产商与购房者在签订正式的商品房预售合同前，双方先签订一份认购书，对双方交易房屋的有关事项进行初步约定。认购书中通常有着非常核心的内容——定金条款。开发商拟定的认购书对于定金一般作如下规定：“乙方（购房者）须于签署本认购书后X日内与甲方（开发商）签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》，甲方有权扣除乙方已交定金，并另行处置该房屋。”根据我国《担保法》第89条的规定，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。这就是“定金罚则”的具体规定。就初衷而言，“定金罚则”惩罚的是违约方，对双方来说本应是一种公平、公正的一种制度。然而，不少开发商利用了这一制度，或者以此骗取购房者已交纳的定金，或者将其作为胁迫买受人签订预售合同的砝码，因此，在房产商中流传着这样一句话：“定金是陷阱的开始”。
4、预售合同中使用霸王条款
在我国现行的商品房预售中，建设部和国家工商行政管理总局联合制定预售合同文本，与商品房市场发展初期由房产商单方面制定合同文本的情形相比，格式条款的滥用的确得到一定程度的制止。但是，商品房预售合同文本毕竟不是立法机关制定的法条，房产商可以另行拟定补充协议，况且，即使是示范文本中的条款也可以“依法变更”或“另行协商”，这些都为房产商设置一些不公平的格式条款提供了可乘之机，只是在表现形式上变的更加不易觉察而已。常见的滥用格式条款的情形有：（1）利用含混表述误导购房者，在违反承诺时就以多重语义为由逃避责任。（2）对不可抗力作扩大解释。（3）利用格式条款单方变更国家职能部门或地方政府就商品房预售而颁布的规定内容。（4）以商品房预售合同示范文本为借口拒绝设定购房者提出的条款以及某些有利于购房者的法定内容。（5）限制购房者的法律救济手段。
（二）房产开发商可能侵犯购房者的权利
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，消费者享有人身财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权等。作为商品房的消费者即购房者，同样享有这些权利。房产开发商的行为可能侵犯购房者以下几种权利：
第一，商品虚假广告现象有可能侵犯购房者的知情权；
第二，地产商将房屋产权违法进行抵押可能侵犯购房者财产安全权；
第三，将来在房屋面积、共摊面积上处理不公可能侵犯购房者公平交易权；
第四，涉及房贷的各种金融服务被指定为某单位所提供侵犯购房者选择权；
第五，开发商利用霸王条款等优势地位不予赔偿侵犯购房者的赔偿权。
二、商品房预售制度不足的主要表现
（一）商品房预售的信息不对称，导致实质不公
商品房预售制度本身所固有的缺陷决定了其运行过程需要信息的充分披露，以降低预售的风险。对房产商而言，商品房预售制度具有提高资金周转效率、缓解资金压力作用，可是，对购房者和银行而言，将承担房价波动的风险。如果房价调整或者出现房地产泡沫，在期房变现房时，银行就会因房价下跌而增加贷款坏账的概率，购房者也要承担购买期房时多支出的房价。此外，一些不讲诚信的开发商利用自己所掌握的预售信息优势，制造虚假的期房供求关系，以广告和宣传资料欺骗购房者，所建项目一再延期，一房多卖等，致使商品房预售纠纷屡见不鲜。其原因在于我国对商品房预售信息披露监管不力，有关法律法规不健全，再加上一些房地产开发商自律性差，唯利是图，钻法律漏洞的空子。
（二）商品房预售款监管机关不明确
《城市房地产管理法》第45条第3款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法条仅笼统的规定了商品房预售款的用途，并没有明确规定监管主体及其权限、法律责任等。《城市商品房预售管理办法》第11条第2款又做了进一步的规定：“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。”虽然该部门规章将资金监管的具体办法制定权授予了各地的房地产管理部门，但是在实践中难以形成统一的监管机关和监管模式，导致了很多的房地产市场风险。尽管我国房地产市场已经有了进30年的发展，可是预售款的使用已经成为当前商品房预售管理中最为薄弱的一个环节。
三、商品房预售的防范对策
就当前社会实践而言，购房者购买商品房是一件十分重要的置产行为，许多个人和家庭实际上是倾其全力来购买商品房，若其权益无法得到有效保护，则必将为购房者带来严重灾难，进而可能影响社会团结和稳定。另一方面，我们也应该看到商品房预售制度对我国房地产业的发展所起的积极作用。当前其之所以存在许多弊端，主要是没有与时俱进，导致有些僵化、老化，甚至对我国房地产业的发展造成了一定的负面影响。尽管如此，我们认为其存在的弊端完全可以通过对预售制度的改革和完善来解决，而不是采取彻底废除的做法。下面笔者将结合前文所述，提出防范预售合同中购房者法律风险的对策，以期对改革和完善我国当前的商品房预售制度起到一定的借鉴作用。针对商品房预售制度存在的风险，笔者分别从国家和购房者的角度分析，采取相对应的防范对策。
（一）国家应为商品房预售提供法律保障
1、建立健全完善商品房预售信息披露制度
房产商在商品房预售市场中所为各种欺诈行为的实质是：房产商不充分履行其应承担的信息披露义务而导致购房者依法享有的知情权被侵犯。而美国、香港的预售制度未出现较大的争议，很大的原因在于信息透明的房地产市场环境，任何违背信息披露义务侵害购房者信息知情权的行为都将受到严厉的惩罚。我国应借鉴国外先进经验，可以通过特别立法设立一套严格而完善的信息披露制度，将房产商的“信息披露”作为一项法定义务加以规定，加大房产商信息披露义务，无疑是防范风险的较好方法。具体而言，针对房产商建立的信息披露制度应参考真实性、全面性、方便性、最新性、简易性、惩罚性等标准。
2、建立商品房预售合同事前审查制度
在美国和香港都将预售合同作为审查的对象之一，可以有效地防止房产商精心设计条款引诱购房者上当，避免欺诈的发生。我们应借鉴其规定，建立预售合同事前审查制度。预售合同主要审查两方面：一方面审查预售合同是否具备法律规定的必备条款。可以按照《商品房销售管理办法》第16条的规定对合同进行审查。另一方面审查是否存在不利于购房者的格式条款。因为在我国房产商利用格式条款侵害购房者权益的事情时有发生。
3、建立预售款第三方托管与专用账户制度
商品房预售款可以说是商品房预售合同中的核心部分，房产商通过预售款达到融资的目的，购房者通过预售款对将来的房屋行使权利。因此，对预售款的有效监管无疑具有重要意义。建立我国的预售款第三方托管制度，并设立预售款的专用账户，划拨这个账户的资金必须先提交相关的申请证明文件，开发商不得擅自挪用，降低银行风险，保障购房者的权益。
（二）商品房购房者法律风险的防范对策
在商品房预售合同中，购房者面临很多法律风险，一旦房产商违约又没有足够的能力承担责任的情况下，即使购房者诉诸法律程序并最终获得了法律的支持，购房者的权益仍旧是没有得到实际的保护。因此，建立相应的救助体系，实现在房产商违约之后的快速赔付是非常必要的，也是维护社会公平正义的应有之义。
1、提高购房者的法律风险防范意识
在商品房预售中，购房者的权益不仅仅需要法律制度的保障，更需要购房者自身对商品房预售合同中的法律风险的识别和规避。然而，我国当前大部分的购房者并不了解商品房预售合同中存在的风险及其避免方式，这就给开发商提供了侵犯购房者权益的可乘之机。面对这种状况，我们政府的有关部门应当系统的整理商品房预售合同中可能存在的法律风险，向社会广泛宣传，使广大的购房者能够及时了解商品房预售合同中的风险和规避方法。同时，购房者也应当主动学习和了解商品房预售的知识及相关法律规定。在与房产商签订商品房预售合同之前认真审查开发商的“五证”和“一照”，对开发商的宣传资料认真辨别，必要时聘请律师协助等等。
2、参加商业保险，减少预购的法律风险
如前文所分析，当前我国商品房预售合同中的风险分配极不合理，因此，政府有必要设立专门的商品房预售风险担保基金。凡是房地产开发商都应该参加这个基金，把整个商品房预售制度的风险分散给银行、购房者及开发商，从而有效的平衡各方的利益。
在现代社会中，风险无处不在。在商品房预售市场中，同样存在风险。为减少风险，购房者可以参加商业保险，以便得到相应的事后救济。目前在房地产行业，保险仅在银行按揭的某些业务中才有所介入，但购房者对预售合同中相关的不同环节能否用商业保险的方式来规避风险，有着现实的期待。商品房是人们生活起居的重要场所，而且价值颇大。虽然房屋还没建成，不能对其进行财产保险，但是可以对购房者的期待权进行保险，当开发商不能按期交房、携款潜逃等而又不能赔偿购房者时，购房者就可以通过获得相应的保险金来填补自己的损失。
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