3.1涉及建设工程承发包模式的相关法规

《建筑法》

《建设工程勘察设计企业资质管理规定》

《建筑业企业资质管理规定》

《合同法》

《招标投标法》

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

3.2 建设工程承发包模式相关法规解读

3.2.1关于建设工程承包资质的问题

法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建设工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及服务于建设工程实施阶段的中介机构（建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等）五大类，每一大类中又有更细的分类以及每一类对应的等级。

3.2.2关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征

分包是相对与总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般情况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制

1.无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。是属于完成工作成果的合同，是特殊的承揽合同。而作为完成工作成果的特殊的承揽合同的建设工程合同，承揽人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进行分包时，法律规定必须经发包人同意。同意的方式可以在合同中约定，也可以在合同外以书面形式表示。

2.不得将主体结构工程以非专业分包形式分包

《建筑法》明确规定，在合理使用年限内，必须确保建筑物地基基础工程和主体结构的质量。而地基工程一般可以由专门地基与基础工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总承包人的职责，法律规定主体结构工程不得分包。

3.总承包人不得将所有的承包权予以分包

《建筑法》虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。

4.分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任

若责任人是多数人的，则根据各责任人之间的共同关系、可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、更有效地保护自身的权益。

5.施工分包与劳务分包

在法律上施工分包与劳务分包是有差别的，施工分包合同的标的物是工作成果，属于完成工作成果的合同，非专业分包与专业分包统称为施工分包；而劳务分包合同的标的物是提供一定技能的劳务服务，属于提供劳务的合同，二者主要存在如下差异：

1） 主体资质要求不同。施工分包主体要求的资质是施工总承包资质或专业施工承包资质；劳务作业分包主体要求的资质是劳务作业的资质。

2） 分包的限制条件不同。施工分包必须经发包人同意，并且分包人不可再分包；法律并没有规定劳务分包必须要经发包人（或者总包人）同意。

3） 有偿对价支付对象不同。施工分包合同中，发包方对价支付给分包人的是工程款（由人工费、材料费、机械台班费、管理费、利润以及相关税费组成）；而劳务分包合同中，发包人对价支付给分包人的是劳务报酬（由人工费、简易机械设备费、管理费、利润以及相关税费组成）。

4） 价款结算方法不同。施工分包的工程款结算主要有固定合同价、可调合同价和成本加酬金合同价；而施工劳务分包的劳务报酬结算主要有固定劳务报酬价、不同工种计时单价、不同工作计件单价。

5） 可选择适用的示范合同文本不同。施工分包选择适用的示范文本一般是《建设工程施工合同（示范文本）》或《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》；劳务作业分包则一般选择《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（以住房与城乡建设部所发布的最新文本为准）。

当然，除了以上五点不同外，还有质量规范标准不同（施工分包的质量标准除当事人约定外，按照建设工程质量规定，而劳务分包的质量标准除当事人约定外，按《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》执行）、分包人生活临时设施费用承担不同、甚至连分包人在施工现场内使用的安全保护用品由谁负责供应也有所不同。尽管如此，但最本质的还是合同性质不同，其他的不同则是由此派生出来的。

3.2.3关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定

1.违法分包与非法转包

根据分包是否违反法律的禁止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包，没有违反法律禁止性规定的分包是合法分包；反之则是违法分包。

违法分包主要有以下四种情形：

1）总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；

2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包方的同意，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

3）施工总承包单位将工程主体结构的施工发包给其他单位的；

4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人的行为。从合同履行过程来看，如果出现工程技术、质量问题，非法转包人仍需承担相关的经济法律责任。转包的表现形式主要有两种情况：承包人将全部工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。

合法分包与非法转包的本质区别是：合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在履行总包管理责任；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再履行任何合同义务。但从法律责任上讲，无论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包之承包人承担连带法律责任。“

合法分包与非法转包在本质上有根本的区别，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作，有一定相似之处。正确区分二者，既有法理上的理论意义，更有着现实的实践意义。主要可从以下几点来判断，即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

2.肢解发包

肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方的总包管理的单位，从而各承包单位各自为政、各行其事，势必会导致整个工程管理上的混乱，容易造成建设工期延迟，建造成本的增加，更为严重的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，建筑法提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，整个建筑工程的工程质量和工程安全由总包单位统一管理。

《建筑法》禁止肢解发包。肢解发包的表现形式主要有两种情况：一是发包人将其建设工程肢解后发包给若干个单位；二是总承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。

虽然法律禁止肢解发包，但也不因为法律禁止肢解发包的规定，就排斥所有建设单位的正当的直接发包，即肢解发包与直接发包是两个不同的概念。而理解这两个不同的概念的关键是正确理解“应当由一个承包单位完成的建筑工程”这句话。为此，必须理解以下几个概念：建设工程项目、单位工程、分部工程、分项工程。

若将不同的单位工程发包给不同承包人施工，应该不属于肢解分包，若将不同的分项工程分包给不同施工单位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，对肢解分包与直接发包不应教条理解，而应当根据法律的规定并结合具体的建设工程项目的特点进行分析。

3.3 建设工程承发包模式典型案例分析

3.3.1基本案情

2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）与浙江某建筑工程公司（以下简称为“B公司”）签订《建设工程施工合同》，合同中约定：由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。

玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。

A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：

1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；

2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；

3）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。

3.3.2争议焦点

本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位C公司共同承担连带责任，而总承包单位B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。

分清这一纠纷的关键是分清总包配合费与总包管理费的异同之处，具体争议焦点主要是有以下几点：

1）B公司收取的 “总包管理费”，其实质是什么？而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪些？

2）若B公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？

3）A公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？

3.3.3简要评析

1.B公司收取的 “总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念

作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为，B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。

根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。

根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。

B公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。

2.B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任

玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。

《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。

3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。

转自 建设工程法律实务参考