建设工程施工合同无效之法律后果研究

建设工程施工合同是一类特殊的承揽合同，因其标的特殊，多具有固定性、形体庞大、生产的流动性、单件性、生产周期长等特点，决定了建设工程施工合同内容繁琐，履行周期长，对合同监督要求严格。

　　我国《民法通则》第60条、61条，《合同法》第56-59条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条、第3条及第4条对建设工程施工合同无效的法律后果做了规定，但在实践中，建设施工合同无效的法律后果如何认定是一个复杂的法律问题。为了论述的方便，笔者把无效的建设工程施工合同分为如下类型：A：承包方有资质，因符合其他法律规定的无效情形而导致合同无效的（如无建设规划许可证、应招标未招标、串标、低于成本价等）；B：承包方无资质、超越资质、借用资质而导致合同无效的；Ⅰ、工程质量合格的（包括视为竣工的情形）；Ⅱ、工程质量不合格的。

　　一、存在A及Ⅰ的情况下的无效合同

　　按《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　建设工程施工合同的标的物特殊，比如厂房、公路、商品楼等，是建设材料通过人工凝结的成果，按返还显然无法实现。在不能返还的情况下，应当折价补偿，这里就涉及据实结算还是按无效的合同约定的折价补偿的问题。所谓据实结算就是依据发包方及承包方提供的证据确定工程量，在以工程定额计算出工程款。工程定额标准是一个任意性规范，是一个指导价格，比市场实际价格高许多，承包方在接洽工程时为了获得承包权会让利投标，可以说工程定额标准无法反映工程的市场价格。承包方为了承接工程在以较低工程款的情况下签订合同，后又以合同无效主张据实以定额标准结算，这就是以自身不利的法律行为获得有利的法律后果，这违背了民法诚实信用的基本原则，不应当获得支持。

　　《解释》中充分考虑了双方当事人在签订合同时的意思自治，虽然这种对工程款的约定可能违反法律对合同有效要件的国家干预，但不能否认当事人在签订合同时对工程款的理解和合意是真实的，是可以反映当时双方的真实意图的。《解释》在用词上“参照”没有硬性的规定必须按照，是没有承认合同关于工程价款约定的完全有效性以及对双方的法律约束力，更没有承认合同其他条款的有效性，所以整个合同仍然是无效的。（合同中独立存在的有关解决争议方法条款是有效）这也体现了合同法规定的适用折价补偿的基本处理原则，而不是承认合同约定的有效性对工程款进行结算。

　　当然此条款中写明承包方应在诉讼中请求，根据权利义务相对等的原则，发包人在诉讼中也可以请求参照无效合同约定支付工程。现实中，《解释》第二条虽在文字上突出了承包方，但诸多案例显示此条变成了发包方对抗不诚信承包方的强大武器。

　　二、存在A及Ⅱ的情况下的无效合同

　　按《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。并结合《解释》第二条之规定。

　　建设工程施工合同是一类特殊的合同，《解释》的出发点是规范建设工程市场，强调“质量至上”的原则，可以说“无质量，无款项”。合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法律法规的强制性规定，不得违反，特别强调一点如不经验收发包人擅自使用的视为验收合格。

　　无效的建设工程施工合同，建设工程经验收不合格的，应当修复后再行验收，只有建设工程验收合格后才可以参照无效合同的约定请求或给付工程款。修复因承包人施工的原因造成的，根据公平原则理应由承包人承担。在《解释》中第十二条约定了发包人责任造成工程质量问题的情形，笔者觉得可部分适用于合同无效。

　　三、存在B及Ⅰ的情况下的无效合同

　　按《解释》第二条，并结合第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　资质是企业施工的资格证明，办理某方面资质合格后才有资格做此方面的施工，是企业业绩和能力的体现。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。由资质的承包人所签订的无效合同完成的建设工程付出了企业管理、协调等工作，是可以按照《解释》第二条规定请求工程款的，此工程款包括成本、利润和税金。无资质、超越资质、借用资质的企业（实际施工人）本身就没有国家认可业绩和能力，如简单依据《解释》第二条规定，上述承包人就会因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样，这会使法律对资质的管理毫无意义，直接扰乱建设工程市场。实践中，多对上述承包人（实际施工人）判决给付工程款的成本部分，人民法院根据民法通则第一百三十四条规定，收缴上述承包人已经取得的非法所得，见之甚少。

　　四、存在B及Ⅱ的情况下的无效合同按《解释》第三条之规定并结合第四条。

　　承包人既无资质，建设工程质量又不合格，可以说该违反都违反了，国家为了平衡发包人、承包人、实际施工人和建设工人的利益还是赋予了实际施工人一些权益，即修复竣工验收合格后，承担修复成本的前提下给付成本价的工程款。

（作者：王春军 北京市京都律师事务所 来源：北大法宝律所实务数据库）