施工企业须常具“三种意识”

盘点近年公司亲历的有关法律问题，作为建筑市场竞争中的弱势者——施工总包企业应当具备和强化以下三种意识:

　　1、强化风险意识。尽可能不签对己方不利、显失公平的兜底条款。如“承包人应对所有进场材料（包括甲供材料）按有关规定严格把关，如因材料出现的质量和安全问题由承包人负责，并赔偿相应损失。”对施工合同中带有“所有”、“一切”、“任何”、“不论”等字眼的条款，在签约时必须慎之又慎，尽量避免使用或予以细化和量化，以免过分加重承包人的责任，防止不必要的经济和法律风险。如果签署了显失公平的施工合同，必要时可行使撤销权。根据《合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”如果施工合同因存在上述情形，将给企业带来重大经济和法律风险，且与发包人协商不成时，承包人要敢于行使撤销权或请求变更。但须注意，行使撤销权的期限是“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”。

　　2、强化证据意识。对施工过程中发生的质量、安全、工期逾期等问题的，要及时明确有关各方的法律和经济责任，并形成有效的书面文件。实践中经常有业主方组织召集的“会议纪要”，但往往没有形成一致的责任认定意见，实际上仅是一份会议记录，对直接责任者没有法律约束力，导致在以后的诉讼中对造成建筑工程质量问题的原因和责任存在极大分歧。在实践中，承包人常因工程结算和工程款拖欠问题起诉发包人，而发包人往往会以工期逾期和（或）工程质量问题予以抗辩或反诉。工期逾期和工程质量问题通常由施工过程中的多种因素造成，属于多因一果的事件，但如果承包人在该事件发生时未及时收集排除己方责任的证据，则往往要承担全部或大部分责任。须知法律事实并不完全等同于客观事实，没有有效证据证明的客观事实，在法律上视为没有发生或并不存在。因此，作为相对弱势的一方，承包人尤其要注意在发生质量、安全、工期逾期等问题时，要及时通过工作联系函、会议纪要、补充协议、承诺书、视听资料、监理证明等证据固定对己方有利的事实，做到程序合法、责任明确、证据确凿，尽量避免事后的争议。

　　3、强化维权意识。承包人的维权意识不仅要体现为事后的“敢于亮剑”，更要体现为事前的“未雨绸缪”。如针对发包人常见的拖延工程款结算问题，承包人可在施工合同专用条款中明确约定：“发包人在收到承包人完整结算资料后××天内不予答复的，视为认可竣工结算文件”；针对发包人拒收对其不利的函件，承包人可要求在合同中约定：“双方函件除直接送达外，还可通过指定的电子邮箱（电邮地址）、特快专递送达”；对发包人派驻现场代表的姓名及授权权限在施工合同中须明确载明，如果中途人员调整的，要求发包人对新派人员另行签署法人授权委托书，以防发包人日后对其现场代表的身份及权限提出异议。承包人的维权意识还要体现在事中的有效管控上。如发包人支付工程款违约，承包人要及时发函催告，且要有发包方有权人签收；如果发包人继续违约，严重影响施工的话，承包人则要发出停工告知函，加大向发包人施压力度，同时避免扩大自己的损失，及时主张工程款优先受偿权，确保自身的基本利益。总之，承包人要在事前、事中做好可能诉讼的准备，做足防范，做实证据，以此增加与发包人协商、谈判的筹码，常常反而能够有效避免诉讼的发生，正所谓“凡事预则立，不预则废”。

　　建筑市场竞争烈，施工过程变数多。防范风险抓源头，把好合同是基础。过程管控为关键，维护权益凭证据。履约意识须加强，练好内功乃王道。