挂靠施工中工程款案件诉讼主体正当性探究 ——以某中级法院为视角
引言
当前，我国建筑业发展迅猛，但建筑市场秩序混乱，突出表现为建设工程挂靠施工现象。在建设工程项目签订合同过程中，无资质的个人或企业挂靠施工现象屡见不鲜，甚至呈现出愈演愈烈的态势。挂靠施工的社会危害不言而喻，不仅规避了建筑法律法规关于建筑企业资质准入的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，造成管理混乱的局面，而且客观上缩减了工程造价，导致工程质量和安全难以保障。由于缺乏审理建设工程施工合同纠纷的专门化、系统化的法律法规，各地法院的认识和做法也不尽相同，司法实践中对挂靠施工情况下工程款纠纷的诉讼主体以至实体权利义务的处理并不统一。对此，笔者通过对某中级法院近四年来受理的一审建设工程施工合同纠纷案件的民事判决进行实证分析，对建设工程挂靠施工情况下挂靠人、被挂靠人和发包人之间的法律关系进行分析，就挂靠人、被挂靠人和发包人在工程款纠纷案件中诉讼地位的确定提出意见，为人民法院妥善处理相关案件提供参考。
一、挂靠概念辨析
何谓挂靠，最高人民法院2004年制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）中并没有使用挂靠的概念，而是表述为“借用”，即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”从事施工，所以我们也常常称挂靠为“借用资质”，这在建筑行业的管理规定中早已明确。在北京高院、江苏高院等在针对审理建筑工程施工合同纠纷案件的指导性意见中也将“建工司法解释”中的“借用”解读为挂靠并对具体情形作出了规定。由于挂靠人与被挂靠人常常以签订内部承包合同、转包合同的形式掩盖挂靠的实质，导致转包与挂靠的认定之间界限模糊，如何正确的界定挂靠行为是司法实践中的一大难题。
挂靠与转包在结果上均表现为无资质的自然人、法人或其他组织以合法承包主体的名义在进行建设施工，司法实践中，有的观点认为，无论发包人对挂靠人借用被挂靠人资质的事实是否知情，只要在与发包人签订建设工程施工合同时，发生了挂靠人借用被挂靠人资质的事实既应认定为挂靠；有的观点则主张为避免与发包人之间签订的建设工程施工合同无效，只要发包人对挂靠人借用被挂靠人资质的事实不知情，则可以认定为转包。
（一）挂靠与“内部承包”
“内部承包”一般是指在施工企业内部，施工企业与企业内部职工之间签订协议，允许内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并由内部职工向企业缴纳管理费或承包费的行为，其本质属性是企业的一种经营管理模式。北京高院认为，“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为”。宣城中院规定“建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同”。
相关法律并未对“内部承包”作出禁止性的规定，“内部承包”行为具有合法效力。因此，实践中当事人往往用“内部承包”来掩饰挂靠关系，从而追求不同的法律后果。挂靠与“内部承包”虽然存在权利义务的趋同性，但也有很大的区别。
首先，从主体上看，挂靠人一般不是企业职工，与被挂靠人不存在劳动关系，被挂靠人不向其支付工资报酬也不为其缴纳社会保险，即使签订了劳动合同也是为了将项目经理证或注册建造师资格证挂靠到被挂靠人以开展业务。而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接的人事和经济上的隶属关系，接受企业的生产管理。
其次，在资产关系的归属方面，内部承包方与施工企业之间是隶属关系，使用机器设备等一般企业资产，或以股份等方式划转到企业。而挂靠人使用的资产一般是挂靠人自己的资产，由其自筹资金和设备进行施工。
再次，在财务管理方面，建筑企业对内部承包人对经营利润约定进行分配，企业对项目有统一的财务管理，与发包人的款项往来是通过企业账户进行的，企业对相关款项拨付进行管理和监督。而被挂靠人与挂靠人之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配，与发包人的资金往来一般是直接由挂靠人进行的，有的挂靠中虽然款项划拨经被挂靠人账户进行，但被挂靠人仅是提供账户，并不对资金进行管理和监督。
（二）挂靠与“转包”
国务院颁布的《建设工程质量管理条例》中将“转包”定义为“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。”建筑法第二十八条和合同法第二百七十二条第二款均明确规定了法律禁止的“整体转包”和“肢解分包”两种转包行为。
虽然“转包”和挂靠均为法律禁止的行为，转包合同和挂靠协议效力均为无效，但是，两者法律关系在认定违法转包人或被挂靠人与发包人签订的合同效力是有着截然不同的法律后果。在转包关系中，虽然违法转包人与实际施工人之间的合同关系因违反法律法规的禁止性规定而无效，但违法转包人与发包人之间的合同关系并不具备无效事由，仍然是有效合同关系。而在挂靠关系中，根据“建工司法解释”第一条第（二）项的规定，被挂靠人与发包人之间的合同关系属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同，被明确规定为无效。因此，正确区分挂靠与“转包”，对建设工程中各方当事人之间法律关系的定性和权利义务的处理，具有重要意义。
首先，实际施工人取得承包权的时间和方式不同。从转包的概念可以看出，转包的行为是发生在转包人取得承包权之后，即实际施工人的承包权来源自转包人与发包人之间权利义务的概括性转让。而挂靠中，往往在与发包人投标或者协商、谈判以及签订合同时，就是由挂靠人以被挂靠人名义进行的，挂靠人参与了合同的协商和签订过程，即先有挂靠后才有以被挂靠人名义与发包人签订的合同。
其次，对施工现场的管理不同。因为转包人仍需就工程建设向发包人承担合同义务，所以转包人一般会派驻管理人员参与施工管理，而挂靠中的项目管理人员一般都是挂靠人的人员，即便被挂靠人象征性派出少量管理人员进驻施工现场，也不会对施工进行实质性的管理。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中就将项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等是否是本单位的人员，作为判定挂靠的标准之一。
二、建设工程施工合同中挂靠现象现状考察
从现行法律来看，并不允许建设方将工程发包给个人或无资质的企业，然而在经济因素和政策因素的共同作用下，建筑市场活动中个人和企业通过挂靠承接工程的现象却屡禁不止。以某中级法院2011年至2014年适用一审普通程序审理的建设工程类案件数据为例，不难看出，伴随着近几年建设工程合同案件数量的上升，挂靠案件无论是在数量上还是在类型上，都有着新的变化。在同一个建设工程项目中，大多以层层转包的方式形成了典型的金字塔式的承包人结构，可以说挂靠现象的多样性增加了建设工程合同纠纷案件审理的复杂性。
在最为简单的挂靠关系中，存在着三方关系，即发包人、挂靠人和被挂靠人。从本院案件审理的实际情况来看，在挂靠人与被挂靠人之间，根据企业或个人的不同条件，大致存在着以下两种挂靠的情形：
一是“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠人则负责处理与发包人的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠人缴纳内部承包管理费。
二是“借用资质型”，此类挂靠多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业或者个人实际施工。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
不管挂靠案件是以上述哪种方式出现，一旦进入诉讼均存在实际施工人即挂靠人以何身份起诉以及被挂靠人以何身份介入诉讼的问题，下面笔者以某中级法院审理的案件为例加以说明。
案例一：2008年1月12日，A公司以张三为委托代理人与B公司签订了工程承包合同，A公司因此取得了某商品房项目建筑工程总承包资格。2008年2月10日，C（个人）与第三人D公司签订了内部承包协议，约定C以D公司的名义与A公司签订合同，由C进行施工、承担对内对外的债权债务等，自负盈亏，仅需要向D公司交纳2%的管理费。2008年2月12日，C以D公司的名义与A公司签订了承包合同及补充协议，约定A公司将整个工程的劳务分包给D公司。后工程项目临近完成，C和D公司分别向A公司发出《催款函》催收欠款未果后诉诸法院，请求A公司继续履行合同，支付价款。C认为，其挂靠本案第三人D公司，并以D公司的名义与A公司签订了《建筑工程内部劳务承包合同》，承建了涉案工程。C作为实际施工人，在工程完工并验收合格后，其有权获得相应报酬。A公司则认为，C虽然是实际施工人，但是A公司与其没有合同关系，D公司才是A公司的合同相对方，按照合同相对性原理，C无权请求A公司支付工程款。
案例二：A（个人）曾通过其所在的某公司为C公司修建工程项目，双方合作顺利，故C公司在准备发包某牧场项目时，再次找到A合作。因为A已不在原公司，因此A找到了B（个人）一起合作。为共同承建该项目，A、B遂借用具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的D公司的名义（B为D公司该项目的实际负责人），与发包人C公司签订了《建筑工程施工合同》，并实际履行合同后发生纠纷。D公司认为，A和B系该公司工作人员，不属于实际施工人，因此应当由D公司主张相应权利，但没有提出相应证据。C公司认为，从工程施工过程中接收工程函件，持有开工报告、现场签证单等事实相互印证，形成证据锁链，足以证明A、B系对外借用D公司的名义，实际从事工程施工管理活动，故C公司不应对D公司承担责任。
在案例一中，是挂靠人作为诉讼主体直接起诉发包人要求承担工程款给付责任。C系借用D公司的资质与A公司订立合同，根据“建工司法解释”第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。同时根据第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故人民法院认为，A公司应当向C支付剩余工程款。在案例二中，是被挂靠人作为诉讼主体以合同相对性为依据直接起诉发包人要求赔偿。人民法院认为A、B与D公司挂靠关系成立，故驳回C公司的诉讼请求。
三、挂靠关系下工程款案件诉讼主体分析
前文的两个案例代表了诉讼中常见的两种情形：一是挂靠人依据主体独立性起诉发包人，另一种是被挂靠人根据合同相对性原则起诉发包人要求按照合同履行相应义务。事实上学界对挂靠案件中正当权利主体的态度并不统一，有人认为，按照合同相对性原理，在建设工程施工合同履行过程中发生的纠纷，被挂靠人和发包人既然已经在形式上签订了施工合同，其当然有权就具体的纠纷事实向人民法院提起诉讼并要求对方承担相应责任。所谓合同相对性是指，合同主体间建立的合同关系仅在合同当事人之间产生法律效力,仅对合同相对人有约束力。除法律特别规定情形外，当事人不得突破合同相对性原则向合同关系外的第三人主张权利。
也有人认为，应当根据主体独立性解决纠纷，作为合同相对性原理适用的例外。所谓主体独立性是指，合同当事人因违反法律、行政法规关于工程建设的强制性效力规定而导致行为或合同无效的情形下，如果完成的工程质量合格，仍然具有独立的诉讼主体资格，仍可依据合同关于价格的约定以自己名义向相对方当事人主张权利。对此，“建工司法解释”第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即建设工程合同虽然无效，但只要建设工程验收合格，实际施工人（即挂靠人）就可以按照合同规定获得工程款，并且实际施工人还可以向发包人主张权利。“建工司法解释”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从立法目的来看，立法者明显考虑到了仅仅适用合同相对性原理带来的弊端，这是符合纠纷解决快速便捷的基本要求。
笔者认为，无论是按照合同相对性原理还是主体独立性指导实务，都无可避免地产生矛盾和困难。在请求工程款的案件中，发包人作为被告的诉讼地位是显而易见的，但是挂靠人和被挂靠人的诉讼地位则存在诸多分歧和争议。如前所述，实践中既有挂靠人作为实际施工人直接向发包人提起诉讼的情况，也存在被挂靠人作为原告起诉的情况。而且在后者的情况下，因为被挂靠人并未实际参与施工，对施工中的具体事实不清楚，往往会委托挂靠人以被挂靠人管理人员的身份作为委托代理人参加诉讼。要确定挂靠人和被挂靠人的诉讼地位这一程序法上的问题，需要先明确挂靠施工中的各方主体之间的实体权利义务关系。
（一）挂靠施工中法律关系探究
挂靠施工关系下存在发包人、被挂靠人和挂靠人三方当事人之间法律关系。但是，与“内部承包”和“转包”中存在两个建设工程施工合同关系不同，挂靠施工的三方当事人中仅存在一个建设工程合同关系，这就是挂靠施工的最大特点。司法实践中，发包人、被挂靠人和挂靠人之间系何种法律关系，目前存在三种观点：
第一种观点认为，发包人与被挂靠人是建设工程施工合同的当事人，是合同权利义务的真实主体。被挂靠人不是合同的相对人，除对工程质量不符合规定给发包人造成的损失承担连带赔偿责任外，无权主张合同权利也不承担合同义务
第二种观点认为，发包人与被挂靠人是建设工程施工合同的当事人，也是合同权利义务的主体。挂靠人只能基于实际施工人的身份，依据“建工司法解释”第二十六条的规定向发包人主张权利。
第三种观点认为，应当以发包人对挂靠事实是否明知作为要件区别不同情况进行处理。如果发包人明知存在挂靠事实，则应当按照第一种观点处理；如果发包人对挂靠事实并不知情，则应当按照第二种观点处理。
笔者认为，合同订立的过程，应当是合同双方当事人协议一致的过程，合同成立的要件之一就是双方当事人之间意思表示达成一致，即形成合意。这里的“合意”，不仅包括对合同价款、标的物、履行期限、违约责任等合同实质性条款的协商一致，还包括对合同主体的协商一致。因此，以发包人对挂靠事实是否明知作为要件区别不同情况进行处理的思路具有可取性。
在发包人明知挂靠事实的情况下，发包人和借用被挂靠人名义签订合同的挂靠人均知晓实际履行合同的是挂靠人，此时，双方对合同主体的认识是一致的，也是真实的，且这种认识与之后的实际履行情况也是一致的，因此，与发包人建立建设工程施工合同关系的实际相对方是挂靠人。虽然双方签订的合同文本上将被挂靠人列为合同当事人，但双方均明知此种记载并不真实，无非是为了规避对施工人的资质规定或招投标的要求等法律规定而采取的非法手段。这时双方在合同文本上签字的行为属于“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为，根据《民法通则》第五十八条第一款第（七）项的规定，应属无效。这时，挂靠人基于实际施工的事实与发包人建立事实上的建设工程施工合同关系，当然，这种事实合同关系也因为违反建筑法等有关承包人资质管理的规定而无效，但挂靠人仍有权依据合同法、“建工司法解释”等有关无效合同的处理规定向发包人主张权利并承担责任。
由于建设工程的特殊性，施工单位在资金、技术等方面的实力将直接影响工程进度、工程质量以及交付使用后的整改、维修和维护能否顺利进行，因此，国家才会对建筑企业实行资质管理并从注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等方面对建筑企业进行审查。所以，可以说，发包人对建设单位的正确选择是确保其合同目的得以实现的重要前提。如果发包人对挂靠事实不知晓，那么发包人认为真正履行合同义务的是被挂靠人，其签订合同时的意思表示就是由被挂靠人来实际履行合同义务，是要与被挂靠人建立合同关系。因此，此时双方签订的合同文本因对合同主体的表意不一致，应当认定不成立。但是，挂靠人通过之后的实际履行行为，与发包人建立事实上的合同关系。对于该事实上的合同关系的认定，与之前论述的发包人明知挂靠事实的情况一致。
（二）挂靠人、被挂靠人在工程款案件中诉讼地位分析
现行法律和“建工司法解释”中，对于挂靠人、被挂靠人在工程款诉讼中诉讼地位并无明确规定，各地法院的认识和做法也不尽相同：北京高院规定，“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”广东高院规定，“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”江苏高院规定，“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”重庆高院在相关问题的内部答复中主张，“作为建设工程施工合同的当事人，被挂靠人有权以发包人、总承包人、分包人、转包人为被告提起诉讼。作为挂靠合同的当事人，挂靠人有权以被挂靠人为被告提起诉讼。为了便于查清案情，彻底解决纠纷，被挂靠人以发包人、总承包人、分包人、转包人为被告提起诉讼的，挂靠人可以作为第三人参加诉讼或者由人民法院通知其参加诉讼。挂靠人以被挂靠人为被告提起诉讼的，人民法院可以通知发包人、总承包人、分包人、转包人作为第三人参加诉讼。”
北京高院的规定虽然明确了被挂靠人和挂靠人在向发包人追讨工程款案件中均有当事人资格，但并未明确挂靠人与被挂靠人之间的实体权利分配，即工程款应当判给谁的问题。广东和江苏高院规定了挂靠人和被挂靠人对施工合同债务承担连带责任，更多的是规范了对下游施工人或者材料供应商的责任承担，并未就“对上”的权利主体，即对发包人主张权利的主体作出规定。重庆高院的意见从合同的相对性原则出发，但忽略了被挂靠人与发包人之间书面合同的虚伪性，对挂靠人直接向发包人提起诉讼的情况未作考虑，也没有很好的解决工程款案件中挂靠人与被挂靠人之间的实体权利分配问题。
笔者在前述对权利义务关系的分析基础上认为，既然是挂靠人与发包人建立事实上的建设工程合同关系，虽然该合同关系因为违反建筑法等有关承包人资质管理的规定而无效，但在建设工程经竣工验收合格的情况下，挂靠人作为事实上的承包人，有权依据“建工司法解释”第二条的规定，向发包人主张工程款。
这时，挂靠人为原告，发包人为被告，那么，被挂靠人是否应当参加诉讼呢？我们知道，虽然建筑法律法规明确规定禁止整体转包、肢解分包和挂靠施工，但在实际中，以“合伙”、“联营”或“内部承包”等各种名义行挂靠、转包之实的情况仍然屡见不鲜，其原因正是在于建筑行业本身的高回报性。个人或者不具建设施工资质的企业通过借用他人资质的方式，回避了法律法规对建筑行业准入的高要求，低成本的进入建筑领域，谋取较高回报。而出借资质的企业也可以通过收取管理费的方式“不劳而获”。因此，从某种意义上说，挂靠人与被挂靠人的利益在一定程度上是一致的。正是这种利益上的趋同性，导致挂靠事实具有较强的隐蔽性，挂靠人往往以被挂靠人执行经理、项目部负责人等身份介入工程施工，人民法院在案件审理过程中需要通过很多细节事实的把握来确认是否存在挂靠事实。毕竟，挂靠是发生在挂靠人与被挂靠人之间的关系，所以，被挂靠人参加诉讼，对查清挂靠事实是必不可少的。
那么，被挂靠人以什么身份参加诉讼呢？笔者认为，因为人民法院对挂靠事实的认定与否直接关系被挂靠人与发包人签订的合同文本效力认定以及工程款请求权的归属，所以被挂靠人与案件处理结果具有法律上的利害关系。同时，在挂靠人直接向发包人请求工程款的案件中，诉讼标的只能是挂靠人与发包人之间的事实合同关系，其请求权是否成立，依赖于挂靠事实的认定，对此，挂靠人与被挂靠人的利益是矛盾的，这就导致挂靠人与被挂靠人不可能成为共同原告。同时，前文已对挂靠与“转包”进行了区分，挂靠自然也不适用“建工司法解释”第二十六条的规定，被挂靠人不可能与发包人成为共同被告。因此，被挂靠人参加诉讼只能是第三人，至于是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，需要根据被挂靠人的主张进行确认。这就存在三种情况：其一，当被挂靠人肯定挂靠事实时，由于被挂靠人在客观上没有实施工程，自然对双方当事人的诉讼标的没有独立的请求权，系无独立请求权第三人。其二，当被挂靠人否认挂靠事实且以其与发包人之间的书面建设工程施工合同为依据要求发包人向其支付工程款时，系有独立请求权第三人。因为第三人参加之诉本身就是诉的合并，被挂靠人也可以作为原告向发包人另行提起诉讼，由人民法院从诉讼经济等角度出发，决定是否需要合并审理。其三，当被挂靠人否认挂靠事实却并不向发包人主张工程款时，被挂靠人在诉讼中的作用类似于证人，仍以无独立请求权第三人处理为宜。如果经过审理，确认不存在挂靠事实，那么挂靠人向发包人主张权利，缺乏请求权基础，应当判决驳回其诉讼请求；如果确认挂靠事实，则应当按照“建工司法解释”有关合同无效情况的规定进行判决。
司法实践中较为常见的是被挂靠人依据其与发包人之间的书面合同向发包人请求工程款的情况。笔者认为，当人民法院在审理中发现可能存在挂靠情况时，应当追加被挂靠人参加诉讼，其诉讼地位的确定与前述被挂靠人参加诉讼的情况相同，根据其具体主张确定为有独立请求权第三人，或者无独立请求第三人。对于被挂靠人诉讼请求的处理，也需要根据挂靠事实的认定来裁判。如果查明不存在挂靠，则只需根据法律规定结合合同约定进行裁判。如果认定确有挂靠，那么如前所述，当发包人对挂靠知情时，发包人与被挂靠人签订的书面合同因“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效，被挂靠人坚持以该合同作为基础起诉的，应当判决驳回其诉讼请求。当发包人对挂靠不知情时，因双方缔约时表意不一致，双方并未就实际施工的主体这一合同重要内容达成合意，故合同并未成立，被挂靠人依据合同请求工程款，仍应判决驳回其诉讼请求。
（三）需要说明的问题
笔者的观点似乎看起来存在这样一个问题：虽然挂靠施工本身是违法行为，但挂靠人据此有权向发包人主张工程款，而且不论是按照合同价主张还是按照定额主张，均免除了挂靠人与被挂靠人之间挂靠合同关系中约定的缴纳挂靠费用的义务，挂靠人获得了“意料之外”的利益；另一方面，被挂靠人既无权向发包人主张工程款，其与挂靠人之间的挂靠合同关系因违法而无效，故被挂靠人亦不能依据挂靠合同关系向挂靠人主张挂靠费用，被挂靠人在整个挂靠施工过程中的权利没有任何保障，发包人、被挂靠人和挂靠人之间的利益平衡被破坏了。对于以上的质疑，笔者的观点是——有何不可！？
我们首先需要对挂靠人主张工程款的权利有明确的认识。挂靠人之所以有权主张工程款是基于其实际施工的行为与发包人建立的事实上的合同关系，该合同关系因违反法律法规的强制性规定而无效。按照无效合同的处理原则，合同双方因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因为建设工程合同履行具有的特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，所以即便合同无效，工程已经实际施工且竣工验收合格，返还财产因履行成本过高而不具现实性，只能折价补偿。那么，什么样的折价补偿标准才是最大限度的公平正义呢？“建工司法解释”第二条规定，合同无效情况下，工程经过竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。该规定正是基于建设工程施工合同的特殊性对折价补偿标准的具体化，并非是对“无效合同按有效处理”的规定。虽然双方签订的合同无效，但双方在合同协商过程中对工程价款的约定往往是最真实的，合同中确定价款的约定最能反映双方当事人认可的工程实际价值，依照该约定进行折价也最能体现处理结果的公正性。因此，挂靠人取得工程款既符合无效合同的处理原则，也能体现司法裁量的公正性。
被挂靠人作为具备相应建筑资质的企业，理应按照行业规定，在法律规定的范围内从事建筑施工活动，也有义务维护建筑行业的有序发展。但是，被挂靠人为了收取挂靠费用，滥用国家赋予的建筑资质，罔顾人民群众生命财产安全，借用资质给挂靠人承揽工程，其主观上的“恶”远大于挂靠人。被挂靠人在挂靠施工过程中的行为本身就是为了获取挂靠费用这一非法目的，非法利益不受法律保护。同时，由于其并未参与实际施工，也没有为社会创造价值，所以，被挂靠人在挂靠施工过程中不应获取任何利益，是符合公平正义原则的。另一方面，从法律效果出发，被挂靠人出借资格的行为是挂靠施工的关键，被挂靠人正是基于挂靠费用的利益诱惑才会出借资质，一旦斩断挂靠施工利益链条中挂靠费用这一关键环节，发包人、被挂靠人和挂靠人之间的利益平衡被打破，挂靠施工现象不攻自破。
结语
建设工程施工合同类案件，长期以来被视为较难审理的类型案件，其具有无效合同情况突出，权利义务不明晰；挂靠、转包较为普遍，查明事实有难度；专业知识涉及较多，案件审理多阻碍；法律规范比较原则，司法尺度待统一等显著特点，也导致人民法院审理此类案件质量不高，改判情况较多的现状。本文仅仅从挂靠施工情况下工程款案件的诉讼主体出发进行讨论，提供观点以供人民法院审判实践中参考，但建设工程施工合同类案件中还有很多问题，值得我们深入探讨并统一意见。
当前，在审理建设工程施工合同纠纷案件，我们一要保护引导与促进发展并重。从保护合法权益的角度出发，引导权利人正确行使权利，防止权利滥用；从房地产开发、建筑业发展的视角，引导市场主体守法诚信，促进房地产开发和建筑业市场健康稳定发展。二要巧借外力与逐步化解并举。司法实践中注意发挥工商、规划、税收、质监、房地产及建筑行业主管部门的职能作用，积极介入，进行必要的指导、见证和提供咨询意见，逐步化解矛盾。三要积极调解与及时裁判并行。坚持“调判结合、调解优先”原则，妥善、及时地调处矛盾纠纷，实现法律效果与社会效果的良好统一，努力营造稳定发展的和谐社会。
