未取得出让土地使用权证书，转让房地产项目的协议无效？

裁判摘要：房地产开发的前提和基础是取得相应的土地使用权，土地使用权与房地产项目转让密不可分。未取得涉案项目的土地使用权证书，也没有获得有批准权的人民政府同意转让，合同无效。

案情简介：郑孝松与金世纪公司签订《项目转让协议》及《补充协议》，金世纪公司将案涉房地产项目转让给郑孝松，但金世纪公司未取得案涉项目的土地使用权证书。

裁判原文节选：

二审【安徽高院（2014）皖民二终字第00085号】关于协议效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。本案中，双方项目转让协议核心是土地使用权转让，金世纪公司作为项目转让方在转让时没有取得国有土地使用权证，该项目并不具备进入市场进行依法转让的条件，金世纪公司将案涉项目转让违反了法律强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”但截至目前，金世纪公司仍未取得涉案项目的土地使用权证书，也没有获得有批准权的人民政府同意转让，故案涉《项目转让协议》及《补充协议》应为无效。

再审【最高院（2015）民申字第33号】房地产开发的前提和基础是取得相应的土地使用权，土地使用权与房地产项目转让密不可分。故虽然郑孝松支付的转让款不包含项目所涉土地使用权的转让价格，但一审、二审判决在认定合同效力时结合土地使用权的取得情况综合考虑并无不当。因此，一审、二审判决依据《城市房地产管理法》、《国有土地使用权合同解释》的相关规定，认定案涉协议无效，并不违反法律规定。

评析：最高院的裁判逻辑是首先把房地产项目转让和土地使用权转让进行捆绑，进而认为转让土地使用权的合同无效则转让房地产开发项目的合同也无效，进而认为转让方未取得土地使用权的房地产项目转让合同无效。我们再逆着这个逻辑去进行分析评价：1、转让未取得使用权的土地无效？《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”但是这个规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定呢？根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定（转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。）似乎可以推断出这个《城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定是效力性强制性规定，进而（结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定）认定未取得国有土地使用权的土地使用权转让合同无效。但是这个解释和《买卖合同司法解释》第三条第一款的规定（当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。）相矛盾，和一般的法理也相矛盾。考虑到《城市房地产管理法》和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有明确规定未取得国有土地使用权的土地使用权转让合同无效（本案中认定该合同无效只是法院对法律及司法解释的理解，而非法律司法解释的明确规定），同时考虑到《买卖合同司法解释》是“新法”且符合法理。因此，小编认为应该认为未取得国有土地使用权的土地使用权转让合同有效。2、在上述前提下，房产项目转让协议也就有效了。

附：

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十六条　房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

第三十七条　房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

第三十八条　下列房地产，不得转让：

　　（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

　　（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

　　（三）依法收回土地使用权的；

　　（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

　　（五）权属有争议的；

　　（六）未依法登记领取权属证书的；

　　（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]5号

第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

《买卖合同司法解释》法释〔2012〕7号

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
    出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。